Recientemente la Autoridad
Europea de Mercados (ESMA) y las Autoridades Nacionales Competentes (CNMV en
España), se han dado cuenta que sus poderes de intervención en los mercados
para prohibir o intervenir la distribución y venta de ciertos productos
financieros o alguna determinada actividad o práctica de servicio, está limitada, no es completa.
A la vista de esta limitación se ha querido advertir a las Instituciones
Europeas (Comisión Europea y Parlamento Europeo principalmente) sobre ello, mediante un documento oficial de
opinión publicado por ESMA el 12 de Enero, pidiendo a aquellas que deben actuar y ampliar los actuales poderes de
intervención en los mercados de ESMA y ANCs recogidos en la regulación MiFIR.
ESMA alude a la posibilidad de
arbitraje regulatorio y distorsión el
mapa competitivo entre tipos de sociedades de inversión en el mercado, si esta
ampliación de poderes no se facilita.
Juzgue usted mismo:
De conformidad con los artículos
40 y 42 de la regulación MiFIR, ESMA y las ANC pueden prohibir comercialización,
distribución o venta de determinados instrumentos financieros, incluidas las
participaciones en fondos de inversión (bajo regulación UCITS) y fondos de Inversión
alternativos (bajo regulación AIFMD) o algún tipo de actividad o práctica de
servicio.
Los poderes de Intervención de
MiFIR (sin perjuicio de regulaciones nacionales) se dirigen sólo y explícitamente
sobre sociedades de inversión autorizadas en virtud de la Directiva 2014/65/UE
MiFID, sobre sociedades de crédito autorizadas bajo la regulación 2013/36/UE a prestar servicios
de inversión y/o realizar actividades de inversión y a las sociedades operadores
del mercado, incluidos los centros de negociación. (Todas ellas en adelante
denominadas sociedades MiFID)
Esto significa que los poderes de
intervención de MiFIR pueden utilizarse
para restringir o prohibir la comercialización, venta o distribución de
participaciones en fondos de inversión o en fondos de inversión alternativos,
por sociedades MiFID, así como actividades o prácticas relacionadas, siempre
que se cumplan todas las condiciones establecidas en MiFIR.
Esto significaría también, que
los poderes de intervención que MiFIR
entrega a ESMA y ANCs no pueden dirigirse a las sociedades gestoras de fondos de inversión y sociedades gestoras
de fondos de inversión alternativos, autorizados en virtud de las directivas 2009/65/CE
y 2011/61/UE (igualmente tampoco se
pueden dirigir a la sociedades de los fondos que no han nombrado una gestora
externa y se autogestionan).
Si se aplicara una restricción o
prohibición a las sociedades MiFID, en
relación a la distribución de un tipo de fondo de inversión, esa restricción o
prohibición no podría aplicarse a las sociedades gestoras de esos fondos u
otras sociedades gestoras, porque dichas entidades están fuera del ámbito de las
competencias de intervención, con lo que
la distribución del tipo de fondo sujeto a la restricción, podría continuar a
través de las compañías de gestión de fondos si deciden comercializar sus
propios fondos.
Además, las sociedades de gestión
de fondos pueden recibir autorización en virtud de las regulaciones UCITSD o AIFMD, para llevar a cabo determinados
servicios y actividades caracterizados
bajo la regulación MiFID, tales como gestión de carteras individuales, asesoramiento
en materia de inversiones, custodia de las participaciones en fondos y en el
caso de las gestoras de fondos alternativos, recepción y transmisión de
órdenes, en relación a todos los instrumentos financieros caracterizados en
MiFID.
Si se aplicara una restricción o
prohibición a las sociedades MiFID sobre alguno de los servicios mencionados en
el párrafo anterior, esta restricción o prohibición no podría aplicare a las
sociedades gestoras de fondos que prestan esos mismo servicios y por la misma
razón.
Estas dos circunstancias ESMA las
califica de situaciones de riesgo relevante
de posibles arbitrajes regulatorios (incluso dentro de un mismo grupo financiero
de sociedades de inversión) y/o
distorsiones en la competencia entre las sociedades MiFID y las sociedades
gestoras de fondos.